苏州合同律师

近几年来，建筑承、发包交易呈发包人市场，建设单位不按合同给付工程款甚至恶意拖欠现象严重，工程拖欠款总额呈直线上升趋势。据不完全统计，1990年，全国建筑施工企业被拖欠的工程款为36亿元，到1992年底达到200亿元，1993年达到308亿元，1995年超过600亿元。据《中国建筑业年鉴》1997年底的不完全统计，该年度全国工程拖欠款总额为3566亿元。去年《建筑时报》曾对80 家施工企业作过一次调查，调查结果表明，截至1999年底，80 家施工企业累计被拖欠工程款203亿元，其中单个工程欠款最多的达1.5亿元，欠款时间最长的为20年。勘察、设计、监理单位被拖欠费用的问题也很严重。在上海市，几乎所有施工企业都存在工程款被拖欠情况，其中以房地产开发项目最为严重。上海建工集团被拖欠的工程款总额达40多亿元，其中房地产开发项目拖欠款占52.3％，达22.8亿元。

哈尔滨建大建筑公司被4 家开发公司拖欠工程款高达800万元，从1995年起，建大公司就开始进行讨债。职工几次拉起大旗，开着汽车到开发公司去讨债，有时在开发公司门前或公司里一蹲就是一天，终未奏效。后建大公司向法院提起诉讼，法院判决开发公司还钱，却始终执行不了。

上海三建被上海酒精总厂拖欠工程款939万元，后上海酒精总厂因巨额亏损而破产，在清偿过程中，上海三建被拖欠的939万元工程款作为一般债权参与清偿，仅得到清偿款19万元，清偿率仅为2.02％。

大家普遍认为，工程款拖欠问题的大量存在，直接造成建筑企业资金困难，给建筑企业背上沉重的包袱，使得建筑企业经营举步维艰，企业生存受到严重威胁。一些企业因此而被拖垮、破产，严重影响到建筑业的健康发展，进而影响到国民经济的健康发展。其次，由于发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，因此也导致职工工资、福利不能及时兑现，造成职工下岗、生活困难，由此也引起一些集体上访、集会讨债甚至引发恶性案件，严重影响社会稳定，影响到社会的文明与进步。再次，工程款拖欠问题的存在，引发了大量腐败问题的产生。一方面，垫资施工和工程款拖欠加剧建筑市场的混乱，为消极腐败现象的滋生和蔓延提供了土壤和条件。另一方面，由于工程款拖欠问题成为压在建筑企业头上的一座大山，严重影响到建筑企业的生存和发展，一些建筑企业在追欠过程中，不惜采取金钱、美色去拉拢、腐蚀建设单位的负责人。一些拖欠工程款的建设单位的负责人借机大发不义之财，弄权勒索，索贿受贿，引发了大量腐败案件的发生。最后，垫资施工和工程款拖欠，加剧了建筑市场的混乱。建筑市场的混乱，主要在工程承、发包环节，垫资施工、工程款拖欠无疑加剧了建筑市场的混乱。在工程招投标过程中，有的建设单位千方百计规避公开招投标，搞台下交易和暗箱炒作，或者搞明招暗定。建设单位搞台下交易的一个重要原因就是逃避监管，要求承包企业垫资施工。一些施工企业为了承揽工程，也把垫资施工作为优惠条件，造成了建筑市场的过度竞争和恶性竞争。同时，由于建设单位拖欠施工企业的工程款，势必导致施工企业拖欠银行的贷款，拖欠分包商、材料设备供应商的货款，拖欠劳务单位的劳务费，形成各方纠缠在一起的“三角债”，由此引发大量的经济纠纷，造成市场经济秩序的混乱。这一问题必须引起全社会各界的广泛关注和重视，下大力气加以解决。

工程款拖欠问题是个历史问题，也是个现实问题，并且愈演愈烈。这其中的原因是多方面的，但其中与长期以来我国法律对建筑企业的合法权益保护力度不够有很大关系。大家普遍认为，合同法第二百八十六条规定的出台，强化了对承包人的特殊保护，对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径，给建筑企业的发展带来了希望。

工程款优先受偿的权利性质

依据合同法第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。要正确适用本条，关键在于正确解释本条的权利性质。在研讨中，有的将其解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。

一种观点认为，依据该条的规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，可以对工程进行留置，因此，该权利可以称之为法定留置权。按照民法原理和担保法第八十二条的规定，留置权的对象仅限于动产。合同法第二百八十六条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。另外，留置权本身都是约定的，不存在法定留置权，因此，大多数专家认为将本条解释为留置权是错误的。

另一种观点认为，该条规定实际上赋予了建设工程欠款的优先受偿权，而不是法定抵押权。依据我国担保法的有关规定和一般法理逻辑，抵押权不转移占有标的物，建设工程在交付使用前系处于建筑企业的占有控制之下，因此，该条规定的工程拍卖权，不属于法定抵押权。有的学者认为，依据我国担保法的规定，抵押权的设定必须经过登记才能产生，合同法第二百八十六条所规定的优先受偿权不需要登记即可设定，这与抵押权的性质不符。

上海市法制办副主任顾长浩认为，该条规定的工程拍卖权作为一种法定担保权，是无可置疑的。从立法技术角度看，这一法定担保权可以表现为优先权（先取特权）、也可以表现为留置权，也可以表现为法定抵押权。从国外立法经验看，不论名称如何，这一法定担保权受偿顺序都应优先于约定抵押权和一般破产债权，其优先受偿的债权范围不仅限于劳务费用，而且包括劳务费用、材料设备费用以及垫付费用。2000年1月1日实施的《上海市房地产抵押办法》第六十条规定，在处分抵押物所得价款的处理中，“支付建造该建设工程的欠款”优先于“抵押所担保的债权”获得清偿。

梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。王利明教授认为，该条所规定的法定抵押权，实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。同时，我国合同法规定的法定抵押权只限于建筑工程承包，而并不适用建筑工程承包以外的承揽关系。所以如果承揽人在从事一般的加工承揽合同中，因为定做人逾期不支付价款，承揽人不得享有法定抵押权。当然，有些学者对此提出了批评，因为在一般承揽中，“承揽人的劳动价值并不比不动产的加工等承揽小，而且往往要更大一些。况且，在承揽工作中，承揽人常常要提供一些原材料，但承揽人在定做人不支付报酬时，却不能行使留置权，这对承揽人明显不公。”这一观点不无道理，但是应当看到，由于承揽合同范围较为广泛，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有抵押权，则抵押权的范围就未免过于宽泛，更何况在一般承揽合同中，如果定做人不支付价款，承揽人可以享有留置权。根据我国担保法第八十四条，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，一般加工承揽可以适用留置权，法律不必要在一般加工承揽中另设法定抵押权。

在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿？一种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国担保法第五十四条规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二种观点认为，法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现定做人于法定抵押权设定后，再在标的物上设定抵押权，使法定抵押权不能实现。第三种观点认为，在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先，两种抵押权都应当受到平等的保护，应根据其设立的时间先后顺序确定优先保护哪一种抵押权。

王利明教授认为，如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人，如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务，而承包人不享有法定抵押权，则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经建成的工程优先受偿，而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因，所以法律才规定承包人的法定抵押权。如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。

梁慧星研究员认为，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：一，法定权利应当优先于约定权利：二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保。三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则。四，承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。