苏州合同律师

 近两年，有关证券法的研究主要侧重于公司收购方面，与法院判案应有联系，但案件不多。许多人对公司收购主要依据公司法、反垄断法、证券法来研究，收购对法院来讲也就是一个买卖合同关系，个别有证券法的特点。我从以下方面来讲：1、证券的分类和有关的法律适用，不同的证券应由哪些法律来调整与规范。2、证券法与一般民法的区别。3、券商与股民的纠纷问题及责任认定。

 一、证券的种类和有关的法律适用

 词语和概念不是一回事，同一概念可用不同词语表示。同一个词语在经济学和法学上，概念可能不同。例如法律上的所有权，我国公司法有关国有股属国务院所有，国外不理解，公司是股东所有。从法律内部，如占有，刑法上的占有实是所有，与民法上的占有不同。民法上的证券概念也不同。不能简单运用名字来判断适用什么法律。民法上证券的定义很多。简单而准确的定义是，证券是代表民事权利的书面凭证。“书面”应是用文字（可借助工具阅读，例如插卡）来表示。民事权利的范围，单独身份权不能用证券来表示，财产权才可，与人身权无直接联系，是可自由移转的财产权利。与财产权有关的人身权也可例外。股权有财产权性质也有人身权性质。知识产权除外，它不可用证券表示。“代表”是法律赋予的、社会认可的结果，识别、移转、实现的需要。证券是权利的客体化; 证券与证书的区别。证书是记载并证明法律事实的书面凭证，本身不代表权利，只是证明事实的存在。毕业证、学生证、出生证、结婚证、工作证、合同书等。房屋所有权证书、土地使用权证，是证明权利归属的事实。转移房产证并不就代表所有权转移，还要登记，证明的是与登记机关的关系，是交易中的初步信息。登记机关的登记才是法律依据

 证券是物权法内容，有无究无尽的类别，股票所有权与股权是联系在一起，不可分开的，但联系紧密程度不同：紧密型、半紧密型、松散型。（1）金券，记载一定金额，只能用于特定用途，金券上记载的权利与金券本身绝对不能分离。例如邮票，记载一定金额，用于寄信，权利与证券不可分离，丢失后不能向邮局主张权利。向发行人主张权利只能按票面价格，作为收藏品主张的权利，权利内容不同，价值也不同，向侵权人主张的权利应按集邮市场的价格计算。目前金券有邮票、电话磁卡，由邮政法、民法通则调整。（2）资格证券，通常情况下权利与证券不可分离，如果能以其他任何方式证明拥有证券权利，则可以主张权利。存车票、存包证、车船票、飞机票、信用卡、取款卡、存折等。一般由民法、银行法调整。（3）狭义的有价证券。应当持有证券，如果能以法定方式（公示催告等）证明其权利，也可以行使权利。有价证券分类：商品证券（常见提单、仓单），是价值证券；货币证券，是商品交易的支付工具（即汇票、本票、支票）；投资证券，作为投资收益，收得资本性收益，例如股票、债券、投资基金券。我国的证券法是调整公开发行的投资证券。发起设立股份公司不要证监会去管，它不是公开发行，但我国很少。日本、台湾叫证券交易法，重公开市场，虽窄了，但更接近。其他分类：记名、无记名。记名证券，证券上记载了权利人的名字；无记名证券，证券上不记载权利人的名字。权利证明则不则，如委任他人买房，我出钱，他出名，虽然房产部门登记的名字是他的，但如果有相反证明，如双方有一个委托协议，证明是我委托他买房，钱是我出的，则所有权应归我。房产部门的登记只是起到一个证明作用。在无相反证据条件下，权利人是登记人，而有相反证据除外。房屋或车卖了，但未办理登记，如果买方拿出买卖合同证明买卖关系就可。登记只是起到证明的作用。可见，有些法律规定是无道理的，夸大了登记的作用。委任他人作股东也是一个道理。复合证券、单纯证券，例如担保公司债券，含担保物权和债权；再如有奖存单，其中中奖权的归属，有约定的按约定，无约定应给受让人。中奖权是证券权，交付即转让。这张含中奖权的证券是复合证券。单纯的中奖权，例如彩票则是金券。

 二、证券法与民法中不同的特殊规定

 证券法更强调公平原则。1、证券法中券商与股民关系，全权委托是禁止的，与一般民法的委托代理不同。股民若全权委托券商决定股票买卖的各事项，是违法的。其一，担心券商会侵害股民的利益，反复买入卖出，赚取手续费；其二、怕券商集中大量资金操纵市场。证券市场中，投资是主体，投机是次要，有优化配置的功能。无效合同的自始无效问题，若券商为股民提供劳务的合同无效，怎么溯及既往？租赁合同即使无效，也要支付使用费，那么支付劳务的合同怎么计算呢？不计算合理吗？商事法有既定事实承认主义，如公司成立时，注资不实，后来可补上。证券法规定责令改正，私下委托要没收违法所得。2、禁止利益保证和损失填补，一般合同法中可以这样约定。国外也是这样。券商不可能与所有股民签订这种合同，那么他会选择与大户签订，这对散户是不公平的。券商肯定会违规操作，保证其自己的权益。3、内幕交易禁止。利用未公开的信息或情报进行交易，获得利益或损避免损失。信息不对称，表面公平实质不公平。
    股民不可直接到证券市场买卖股票，只能委托券商而且不得买空卖空。透支交易，股民超出资金帐户的余额来买卖股票。我国不允许透民交易。

 融券交易，股民认为行情会下跌，向券商借股票卖出，下跌后再用少于原卖出得到的这笔钱买入同等股票还给券商；融资交易，股民认为行情会上涨，向券商借钱买入股票，上涨后卖出部分股票还钱给券商，自己赚差价。这是国际通行的交易方式。证券市场上是现货交易，这与期货不同。股民与券商之间的融资融券的信用关系不影响证券市场稳定，可以活跃交易、调控交易。例如在股市不活跃的情况下，政府或主管机关可以降低保证金比例，如10%，买100元的股票只需10元现金；若认为太活跃，可提高保证金，如90%，买100元的股票要90元现金。我国却禁止，但实际上券商基本天天都在融资融券。实际上，如果合法，当时的保证金比例基本上就是股票的价格波动幅度，券商可以平仓，若认为保证金不够，还可以公告追加保证金，对券商来说风险不大。现在我国认为违法，券商与股民之间的约定也就不合法，产生的损失怎么承担？证券法说融资融券要承担刑事责任，但刑法中却无相应条款，全国人大最近对新刑法进行了补充，在很多条款中补充了证券犯罪内容，如擅自设立证券公司、证券交易所和期货犯罪。但无融资融券犯罪。若透支交易是违法的，主要有两个问题要解决，一是损失怎么承担，二是券商有无平仓的权利。券商与股民是行纪合同关系，特殊在行纪的贸易活动就是买卖股票。券商先行承担责任，再由委托人承担责任。券商不可强制平仓，因为行纪合同中，买卖物的所有权属委托人即股民，股民与券商的融资融券是另一个债权债务关系，我认为可以平仓，并没有另一个债权债务关系，券商并没有同意借钱给股民，若同意了可以。合同法中应规定行纪人有留置权。券商无审查义务但有催告义务。券商与股民有透支协议时，协议不合法，券商的手续费可以没收，股民的损失怎么办？券商不应承担责任，损失是股民自己的投资失误，但券商有引诱行为除外。协议中有平仓约定时，券商不能根据约定平仓。

 三、证券纠纷损失的认定

 损失应由违约或侵权行为人承担。证券市场的特殊性在于，违约可能不造成损失（直接损失），只是可得利益的损失。如果经过很长时间再买卖，对券商不公平。股票市场违约应考虑损失的存在和因果关系问题。北京有一个案件，某股民在证券公司开了帐户，填了卖出单，发现该公司未经其许可，指定另一个地方交易。以前股民有了股东卡后可以在任何一个证券公司下单，后来只能在一个证券公司（指定交易），交易没做成，股民告到法院，要求股息和配股权、高价卖出的差价。证券市场是有特殊标准的，证券市场没有平均利润，与一般交易不同。国外还有期权交易，因此证券市场行情无法预测，而且绝大多数股民的判断还是不准确的，具有投资性。一般买卖违约了，有平均利润，有地区差价、批零差价、时间差价等，证券则不同，一点的利益就是可得利益。事后判断的最高点是不能做为损失依据的。股票是种类物，没有买进，第二天可以再买，券商只能承担两天内的差价，下降了反而没有损失，否则按最高价对券商是不公平的。或找出平均价，这也是事后计算的，把起诉当作避免投资风险的手段。法院最终判决，承担实际买了以后与原预定买入时间差价，但我认为还要看股民是否真的买了，有买的真实意思表示（卖出也一样），如果没有买，则他没有请求的意思，因此也就没有获得利益的后果。股票市值只能做财产数额的参考。注意两个原则：取得利益要有买卖的意思表示；股票与变现的利益只取其一，不能留有股票还要差价，因为你要取得差价必须卖掉股票。有这样一个案例，甲借了乙的一些股票，变现后到期不能偿还，股票一直在涨，于是甲乙达成协议，按当时上涨的市场价由甲给付乙现金。但甲仍未给付，乙起诉至法院，要求赔偿二次上涨的价格。我认为你已没有股票了，无法再有第二次上涨，除非你又买进，但并未得知你有无买入意思表示，且这与本案无关。坚持一个原则，如果想变现就必须卖掉，再上升的利益不可请求

 四、票据法若干问题研究

 虽然票据法已实施好几年了，我认为审理有关票据法的案件时一定要小心，因为法律规定本身有问题。例如，票据法的有些规定与票据法原理是相违背的，有些条款本身就是矛盾，要解决这些