苏州合同律师

　　关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化 　　内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 　　引言 　　对利息的研究，可以有多重视角。首先，利息作为最重要的货币政策手段，被各国中央银行作为经济调控的杠杆。其次，也是本文所关注的问题，利息被作为杠杆，用以管制私人之间的借款合同。就前者而言，目前的调控主要集中在中央银行再贴现率，以提高或降低商业银行的资金成本。对于商业银行对外放款的利息水平，我国法是不直接干涉的，尤其是商业银行对外放款，已不实行上限管理。[1] 　　长期以来，我国民间的利息水平就普遍较高。[2]当前这种情况仍存在。[3] 　　在管制上，关于交易中的利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这些规定是本文的研究起点：法律应否管制借款合同的利息？如果应该管制的话，具体应如何进行？在已有民法通则（第58条第3款、第59条）、合同法（第54条）规定乘人之危[4]、显失公平的法律行为可被撤销的情况下，是否还应该对借款合同的利息做特殊规定？ 　　从笔者浅薄的研究体会来看，虽然自由是私法的核心精神，但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。[5]对利息管制这样一个有代表性问题的讨论，将不仅有助于恰当评价现行法制度，厘清借款合同中意思自治的边界，也有助于提炼限制合同自由的一般理论，为民法上诸如显失公平、违约金调整（合同法第114条）、约定解除的限制（合同法第93条第2句）等制度提供具体的参考。此外，本文也将对与利息管制密切相关的个人破产制度进行分析，并以此为中心讨论管制效果与成本的相当性问题，以进一步呈现私法中的自由与强制的界限。 　　想充分论证利息管制的合理性并不容易。边沁早在1816年的“为高利贷辩护”（Defense of Usury）一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。[6]第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息？”[7]第二，“利息管制可以防止过度浪费么？如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活，为什么法律要横加干涉？须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的，管制利率防止浪费的效果微乎其微。”[8]第三，“怎样的利率为合理？如何确定适当的利率？”[9]边沁的分析，可以说为此后几个世纪对利息管制的论证奠定了基本框架：首先是利息管制的正当性问题，主要体现为其与合同自由的关系；其次是管制效果与管制成本的相当性，即管制成本的问题；第三是如何（以及是否可能）制定合理的管制规则。以下的分析亦将大体依这一框架展开。考虑到对现行制度的梳理能够为正当性判断提供基本材料，下文首先讨论利息管制的具体制度，然后再分析管制正当性。 　　一、利息管制制度 　　利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。 　　（一）客观要件：法定最高利率 　　有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率（通常在6%至16%之间），然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。[10]我国也曾采取类似的管制方式，如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出，私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定：“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。与此相比，现行法更为灵活，采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式，利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然，何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看，这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12]，后来随着经济的改革，贷款上限被取消，此时再计算四倍，便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然，这里的“银行”也可能限于人民银行，若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%。究竟以何者为准，尽管早有学者呼吁澄清[13]，但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”（银发【2002】30号）[14]中提及应按人民银行的基准利率计算，但是否与最高法院的本意相符，仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”，单从字面含义看，将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来，我国的利息管制可谓相当之宽松（允许最高达104.8%的年息）。 　　须说明的是，上述最高法院的司法解释并非唯一的法源，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年发布的《典当管理办法》第37条，典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚，数额也不为高。不过，典当行可以通过其他形式——典当综合费用（包括各种服务及管理费用）——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖（第43条）中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[15] 　　相比我国法与美国法，在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款。该法第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定，“尤为无效的法律行为是，被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16]，德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%（在利率较低的年代，超过18.6%）通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”（Preiswucher）的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[20]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22] 　　德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在德国民法典制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则（laesio enormis）[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义，容