苏州合同律师

　　违约造成的精神损害,各国立法例不一致,见解不一,大多数的立场是对此持慎重的态度,因为这类损害十分主观,又无市场价值,此外也有非财产之法益(如人格 权、名誉等)被过度“商业化”而漫无边际,以致无法予以规范控制的危险[1]。我国法学界对违约行为导致的精神损害可否请求赔偿,原来的通说持否定态度, 主要理由如下: (1)违约责任和侵权责任的区别之一,在于是否能够对精神损害提供补救。只有侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精神损害,原则上 是不提供补救的,除非当事人在合同中约定了精神损害赔偿。(2)实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易,需要遵循等价 交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金,另一方获得极大的利益,且没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。(3)《中华人民共和国合同法》(以 下简称为《合同法》)第一百一十三条第一款规定了可预见规则。在违约责任中,对精神损害提供补救违反了该项规则。由于违约所造成的精神损失,因人而异,非 违约方因违约产生的痛苦、不安、忧虑等精神损害会有多大,是违约方在缔约时不可预见到的,亦非应当预见到的;加上精神损害难以用金钱计算,在精神损害赔偿 的数额过大时,会给缔约人增加过重的风险,于是,对缔约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场经济的发展。因此不应当由违约方对该项精神 损害负责赔偿。(4)在违约造成精神损害的情况下,如果行为人的行为已经构成了侵权,受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决,没有必要基于 违约主张精神损害赔偿。(5)精神损害的最大特点是难以用金钱计算和准确确定,迄今为止,精神损害赔偿仍然缺乏明确的标准,只能由法官考虑各种参考系数而 确定数额,就是说,赋予了法官过大的自由裁量权。由于各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭,甚至同一地方的法院判决也不一样,由于目前法官的素 质不是太高,不宜在违约中实行精神损害赔偿而给法官过大的权力[2]。

　　笔者基本上不赞同上述违约精神损害赔偿否定说(以下简称为否定说) 。对其第一点理由,作如下反驳:如果否定说的上述断语是对某些立法例的规定所作的描述,完全可以理解;如果是站在立法论的立场发表意见,则不尽妥当。因为 固有的法律并非应有的法律,随着社会的发展,法律可能会有变化。例如,惩罚性损害赔偿在古典合同法上难觅其踪迹,可是在美国若干个州的合同法上于20世纪 却成了事实[3],最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为法释[ 2003 ]7号)也予以了承认(第八条、第九条) 。违约场合的精神损害赔偿,也存在着现代合同法应否承认的问题。换言之,精神损害赔偿,是交由侵权行为法解决,还是允许合同法适当管辖,属于立法政策问 题。承认与否,不宜取决于合同法的过去,而应当考察如今的社会、经济和伦理有无关于合同法设置精神损害赔偿制度的本质要求,此其一。即使是既有的合同法, 也有承认精神损害赔偿的例证。在英美法系,因违反婚约所造成的精神损害,因违约侵害人身而造成的精神痛苦,因被逐出客车或者被拒绝入住旅馆等违约行为受到 了屈辱和忧虑,运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违反合同,致相对人以精神痛苦,或者其违约是放纵的、鲁莽的,致相对人以精神损害, 可以裁判精神损害赔偿[4]。在Sullivan v. O’Connor案中,针对一位外科医生给患者做的鼻子整容手术致使她的鼻子更丑,不得已做的第二次手术带给她了疼痛和痛苦的事实,马萨诸塞州最高法院判 予患者因疼痛、痛苦以及精神苦恼而发生的损害[5]。有的法院考虑合同的性质,在违约行为特别可能导致严重的精神痛苦时,作出准予精神损害赔偿的判决。著 名的例子是一系列的“棺材”案件。有的法院则考虑违约的性质,并且在违约行为具有可非难性时(可能因此而构成侵权行为) ,或者导致了身体伤害时,就精神痛苦判予赔偿[6]。在法国,民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿,有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产 损失。但是现在,法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿,并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如,在普通法上,承运人违约酿成事 故,乘客因此受到身体伤害时,可以基于合同或者侵权而请求承运人负责赔偿。法国法现在已经超出这个范围,允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉。例如, 屠夫违约,伤害了消费者的宗教情感,应当承担精神损害赔偿责任。再如,雇员违反饲养马匹的合同义务,致使该马死亡,应当向马的主人承担精神损害赔偿责任 [7]。作为一般原则,德国民法不允许对违约造成的非财产损害予以金钱赔偿,但特别规定剥夺女士的自由,使其人格或者健康受到伤害,可以就非财产损害裁判 金钱赔偿(《德国民法典》第847 条) 。

　　还有,在婚约当事人的女方已经允许男方与其同居,但男方过错地违反婚约的情况下,才允许对女方的非财 产损失予以金钱赔偿(《德国民法典》第1300条) 。但这两条规定后来已被删除。鉴于《德国民法典》的限制非财产损害赔偿的态度,德国法院依据《基本法》关于一般人格权( general right of person2ality)的规定,判决了若干非财产损害赔偿[8]。在奥地利,民法典规定,在人身伤害场合,对于受害人所遭受的苦恼和痛苦准予财产赔偿 (第1325条) 。这适用于纯粹的合同之诉。女士容颜受到毁伤,尤其如此(第1326条)[9]。在瑞士,侵害对方身体、生命及其他人格关系,造成非财产损害时,应准予金 钱赔偿。根据《瑞士债务法》第99条第3款的规定,这也适用于合同之诉[10]。一些国际性的立法文件业已明确承认了违约责任上对非财产损害的赔偿,如 《国际商事合同通则》(第7·4·2条) ,《欧洲合同法原则》(第9: 501条) 。这表明,以往的合同法也并非完全否定违约场合的精神损害赔偿,此其二。

　　对其第二点理由,笔者提出如下看法: (1)何为交易,需要界定。如果否定说所说的交易指的是财产流转,那么合同不都是交易。产妇到医院生产的合同、旅游合同、观看演出的合同、婚庆典礼合同、 拍摄结婚照合同、洗印照片等不宜定位为交易。(2)即使是作为交易的合同,也应当区分交易的常态和矫正状态。对于常态的交易,基本上遵循着等价交换原则, 但也有例外,如赠与、无偿委托、无偿保管等合同。(3)至于交易的矫正状态,即违约救济,则未必是等价交换了。惩罚性违约金、惩罚性损害赔偿的支付,超出 了合同正常履行带给守约方的利益;一般法定赔偿,则时常少于合同正常履行所获得的利益。可见,一律以等价交换来说明和确定交易的矫正形态的情形,存在着不 足,说服力不够。既然交易的矫正状态可以不遵循等价交换原则,为什么在对待违约场合的精神损害赔偿问题,特别以等价交换原则作为衡量尺度呢? 换句话说,以违约场合的精神损害赔偿不符合等价交换原则为由,反对合同法规定精神损害赔偿,说服力不强。

　　对其第三点理由,笔者也持有不同的见解: (1)违约方在缔约时可否以及应否预见到违约造成的精神损害,与法律是否规定了并进而广为宣传违约场合的精神损害赔偿有关。如果法律针对若干种合同设置了 违约场合的精神损害赔偿制度,并广泛地进行宣传,至少在理论上就推定每位民事主体都了解该项法律制度,当事人在订立合同时就应当也能够预见到违约给相对人 造成的精神损害。如果法律否定违约场合的精神损害赔偿,那么,当事人在订立合同时就很难考虑违约是否造成精神损害的问题。其实,否定说自己业已承认了,在 骨灰盒保管合同等情况下,违约方能够预见到其违约给守约方造成的精神损害[11]。(2)诸如旅游、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片、观看演出 等合同,其内容主要是游客、观众等当事人的精神享受(愉悦) ,旅行社、演出的组织者、电影放映院等都是专司其职的主体,精通业务,经验丰富,对其无故违约,导致游客不能依约观光或者看不到精彩的节目、电影,完全应 当也能够预见到游客或者观众的精神损害。( 3)产妇到医院生产的合同、骨灰盒保管合同等,虽然不宜界定为以精神享受为内容,但亦非以财产流转为目的。它们牵涉到产妇及其近亲属、死者的近亲属的精神 利益是显而易见的,医院、公墓管理单位违约,会给产妇及其近亲属、死者的近亲属带来精神创伤,能够也应当预见到。(4)在通常的违约损害赔偿的情况下,对 违约方的预见对象都不苛刻地要求,只要求违约方在订立合同时预见损害的原因和种类即可,无需预见到损害的范围,那么,在违约场合的精神损害赔偿领域,同样 对待,就完全能够解决违约方的预见问题。(5)对违约场合的精神损害赔偿,合同法有限制地承认与拒绝承认是两回事。反驳广泛地承认违约场合的精神损害赔偿 所用的理由,不同于反驳有条件地承认它所用的理由。否定说提出的反对理由,若用在批驳广泛承认违约场合的精神损害赔偿的观点方面,有其道理;但用在反驳有 限制地承认它的观点方面——仅仅在若干类型的合同中、在某种合同中仅仅在特定情形下承认精神损害赔偿,就欠缺说服力。因为诸如旅游、观看演出等合同场合, 旅行社、电影院等主体不难预见到它们违约会给游客、观众等造成精神损害。笔者作者也反对广泛地承认违约场合的精神损害赔偿,因为违约是否给守约方造成了精 神损害,确实存在着不同,有的守约方非常豁达,即使债务人严重违约,也没有精神损害。再者,即使存在精